建設工程施工合同糾紛案件解析

　　目前國內(nèi)建筑市場的惡性競爭導致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當嚴重，而施工企業(yè)由于項目現(xiàn)場管理不到位、簽證資料不完善導致工期延誤或者出現(xiàn)工程質量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。那么，下面是由yjbys小編為大家提供建設工程施工合同糾紛案件解析，歡迎大家參考借鑒。

　　一、建設工程施工合同糾紛訴訟主體的確定

　　建設工程施工合同糾紛案件當事人比較復雜。在處理該類案件中，較為常見的有以下六種情況：

　　1、因轉包、違法分包合同發(fā)生糾紛，實際施工人只起訴承包人索要工程款的，應予準許，原則上不將發(fā)包人列為案件當事人。但承包人要求追加發(fā)包人為第三人并對其主張權利，而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可以將發(fā)包人列為第三人;為了查明案件事實需要，法院也可以追加發(fā)包人為第三人;實際施工人直接以發(fā)包人為被告主張權利的，應予準許。

　　2、施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)并以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，掛靠施工人或者被掛靠單位起訴發(fā)包人的，發(fā)包人可申請追加被掛靠單位或者掛靠施工人為第三人。發(fā)包人起訴掛靠施工人或者被掛靠單位的，可以追加被掛靠單位或掛靠施工人為共同被告。

　　3、轉包、分包(包括違法分包)工程因工程質量引起的糾紛，如發(fā)包人只起訴承包人或者發(fā)包人只起訴實際施工人的，可依當事人的申請，將實際施工人或者承包人追加為共同被告。

　　4、承包人經(jīng)發(fā)包人同意將工程轉包的，屬于合同轉讓即合同權利義務的概括轉移。合同一經(jīng)轉讓(轉包)，承包人即退出承包合同關系，受讓人(實際施工人)取得原合同當事人的法律地位，其起訴索要工程款，應當直接起訴發(fā)包人;與此相對應，發(fā)包人因工程質量問題應直接起訴實際施工人。

　　5、多個承包人聯(lián)合共同承包的，因其均為承包合同的一方當事人，發(fā)包人提起訴訟的，承包各方應作為共同被告。

　　6、工程項目經(jīng)理部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目經(jīng)理部的法人為訴訟主體。

　　二、建設工程施工合同效力的認定

　　《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的五種情形，該條第(五)項規(guī)定了違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。但并非所有的強制性規(guī)范都是認定合同效力的依據(jù)，只有違反了效力性強行性規(guī)范的合同，因內(nèi)容違反了社會公共利益和不特定第三人利益，才應認定為無效合同。過去我們一般是從條文使用的某個術語或者詞語進行判斷是管理性規(guī)范還是強行性規(guī)范，以此來認定合同的效力這是不準確的，實踐中應當注意。關于建設工程施工合同的效力主要審查以下幾類：

　　1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級承攬建設工程的合同無效。

　　2.沒有資質得實際施工人使用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效 。在這里要特別注意區(qū)分掛靠關系與建筑企業(yè)的內(nèi)部承包關系。如兩者之間有產(chǎn)權聯(lián)系、有統(tǒng)一的財務管理、有嚴格而規(guī)范的人事任免和調(diào)動或聘用手續(xù)就可以認定為內(nèi)部承包關系，而不認定為掛靠關系。反之，則為掛靠關系。

　　3、非法轉包和違法分包的合同無效。

　　4、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的合同無效。

　　5、無取得土地使用權證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的“三無”工程的施工合同應確認無效，但在審理期間已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。

　　6、承包人沒有承攬建設工程的資質，但具有勞務分包資質的，其與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同有效。

　　7、墊資施工合同不作無效認定。當事人對墊資及墊資利息有約定的，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但其約定利息計算標準不得高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率。對墊資沒有約定而實際存在墊資事實的，按照工程欠款處理，對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

　　三、建設工程價款的確定

　　1、發(fā)包人對承包人提交的決算報告逾期不予答復的處理。

　　《司法解釋》第20條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持�！睂嵺`中適用該規(guī)定特別要注意其前提條件，即當事人雙方必須在合同中明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件或按結算文件載明的價款結算工程價款。此時應以承包人提交的結算文件之日為應付款時間，至于工程價款未結算、工程也未交付的，因結算條件尚未成就，應按權利人向司法機關正式主張權利之日作為應付款時間。逾期利息應當在法定利率范圍內(nèi)(中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率)，按照雙方約定計付標準計算延期履行利息。如當事人在合同中只約定發(fā)包方應在承包方提交結算文件后一定期限內(nèi)予以答復，并未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件或按結算文件的價款結算工程價款，則不應適用上述規(guī)定。在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結算不能協(xié)商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結論作為判案依據(jù)。

　　2、合同無效但經(jīng)竣工驗收合格工程價款的確定。

　　《解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”實踐中，有的承包人并不要求參照合同約定支付工程價款，而是要求進行工程造價鑒定。筆者認為此請求不予支持，在此情況下也要參照雙方的合同約定來結算工程價款。在實踐中適用《司法解釋》第2條規(guī)定還要注意：一是工程即使未竣工，但只要已施工部分經(jīng)驗收合格或經(jīng)修復合格的，都應參照合同約定來結算工程價款，如果依照合同無法直接計算出工程價款的，在進行造價鑒定時也應參照合同的約定。二是施工過程中因設計變更等增加工程量而發(fā)生的經(jīng)濟簽證，對價款有約定的，從其約定;無簽證或簽證對價款無約定的，應當參照合同關于工程價款的約定。

　　3、關于非法轉包、違法分包、掛靠合同工程價款的結算。

　　一是實際施工人與非法轉包人、違法分包人明確約定以非法轉包人、違法分包人與發(fā)包人之間結算價款作為雙方結算依據(jù)，而在非法轉包人、違法分包人與發(fā)包人之間結算后，實際施工人往往要求不以非法轉包人、違法分包人與發(fā)包人之間的結算價款為依據(jù)，要據(jù)實對工程價款進行鑒定結算。筆者認為，在這種情況下，除非實際施工人能舉證證明非法轉包人、違法分包人與發(fā)包人之間的結算結果明顯損害了其合法權益，則可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)非法轉包人、違法分包人與發(fā)包人之間的合同及相關簽證對工程價款進行鑒定，并將鑒定結論作為實際施工人與非法轉包人、違法分包人之間的結算依據(jù)。否則，一般應尊重當事人之間的約定。二是被掛靠單位未經(jīng)掛靠施工人同意，擅自與發(fā)包人進行了工程價款結算，掛靠施工人不予認可，起訴要求被掛靠單位承擔責任的，如掛靠施工人與被掛靠單位對雙方之間的結算有具體約定的，按照雙方約定處理;如無具體約定，掛靠施工人能舉證證明被掛靠單位與發(fā)包人之間的結算明顯損害其合法權益的，應對工程造價依據(jù)合同進行鑒定，并依據(jù)鑒定結論判令被掛靠單位承擔相應的責任。三是非法轉包、違法分包及掛靠合同約定，以非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位與發(fā)包人結算作為非法轉包人、違法分包人與實際施工人之間及被掛靠單位與掛靠施工人之間結算前提的，而非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位拖延結算致使施工人不能及時獲得工程款的，依據(jù)《解釋》第26條的規(guī)定，實際施工人、掛靠施工人直接起訴發(fā)包人，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔責任;實際施工人、掛靠施工人也可將發(fā)包人與非法轉包人、違法分包人、被掛靠單位作為共同被告進行起訴，當事人之間依據(jù)不同的合同關系承擔相應的法律責任。

　　此外，在建設工程施工合同無效的情況下，工程經(jīng)竣工驗收合格交付發(fā)包人使用的，承包人仍應承擔合同約定的工程保修義務和責任。發(fā)包人享有參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金的權利。

　　四、違約責任的認定

　　實踐中，在違約責任的認定和處理方面，需要注意把握好以下三個問題。

　　1、工期延誤違約責任的認定處理。

　　如工程未能在合同約定的期限內(nèi)竣工，發(fā)包方會要求承包方承擔工期違約責任，承包方會要求發(fā)包方賠償其停工、窩工損失。審判實踐中遇到的主要問題是：承包方因發(fā)包方在施工過程中未按合同約定支付工程進度款或提供原材料、設備、場地、技術資料而主張工期順延權，即其針對發(fā)包方的先履行抗辯權能否得到支持?依照《合同法》第283條的規(guī)定，承包人可以順延工期，即享有工期順延權。但是，當事人常常在合同中就上述情況約定了承包方應當辦理工期順延簽證。如果在實際履行中承包方?jīng)]有辦理工期順延簽證怎么辦?由于目前建筑市場發(fā)包方處于強勢，承包方往往在施工過程中很難辦到工期順延的簽證。在這種情況下，如果承包方能夠舉證證明其在辦理簽證的期限內(nèi)向發(fā)包方提出了順延工期的要求，或者其能舉證證明發(fā)包方遲延支付工程款情節(jié)較為嚴重而影響了施工進度的，那么對其工期順延權主張應予以支持;如果承包方不能舉證證明其提出過工期順延的要求，且發(fā)包人遲延支付工程款情節(jié)較輕并不必然導致工程進度延誤的，則不認定承包方享有工期順延權。因發(fā)包方遲延支付工程進度款而認定承包方享有工期順延權的，一般工期順延的期限應當順延至發(fā)包方付清進度款之日止。對于發(fā)包方未按合同約定提供原材料、設備、場地、技術資料，承包方未按合同約定辦理工期順延簽證，承包方在訴訟中主張工期順延權的，因發(fā)包方未按合同約定提供施工所用原材料、設備、場地、技術資料，承包方就無法進行施工，必然導致工期延誤，此情況下應支持承包方的工期順延權請求。

　　2、工程質量責任認定的有關問題。

　　一是發(fā)包人與承包人對工程質量是否合格或者對導致工程質量出現(xiàn)問題的原因及雙方責任大小有爭議的，如果不能依據(jù)雙方提供的證據(jù)材料予以認定，則應委托有相應鑒定資質的鑒定機構進行鑒定。二是因承包人的原因致使工程質量不符合約定的，依據(jù)《合同法》第281條的規(guī)定，發(fā)包人有權要求承包人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。承包人拒絕修理、返工、改建的，依據(jù)《司法解釋》第11條的規(guī)定，發(fā)包人可以根據(jù)工程質量問題的嚴重程度，相應減少支付工程價款。三是因發(fā)包人提供的原材料質量不合格，或提供的設備、技術資料等不符合合同約定，從而導致工程質量不合格或質量缺陷的，則依據(jù)《司法解釋》第12條規(guī)定的精神，該工程質量責任應由發(fā)包人承擔，發(fā)包人不得以此為由拒付或少付工程款。同時，發(fā)包人因其過錯造成承包人停工、窩工等損失的，仍應承擔相應的賠償責任。承包人對導致質量問題有過錯的，也要承擔相應的過錯責任。四是發(fā)包人擅自使用未竣工驗收的工程，承包人仍應依照合同約定承擔工程保修義務和責任。對于合同無效，但竣工驗收合格的工程，承包人也要依照合同約定和法律規(guī)定承擔工程質量保修義務和責任。

　　3、約定違約金數(shù)額過高的調(diào)整。

　　根據(jù)《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”由于在建設工程施工合同糾紛中當事人違約行為的具體情況很復雜，因此，判斷當事人在建設工程施工合同中約定的違約金是否過高，不可能有一個統(tǒng)一而具體的客觀標準。在審判實踐中，可以從以下幾個方面的因素進行綜合審查判定：(1)、違約金數(shù)額與當事人的實際損失之間的比例;(2)、違約金數(shù)額與合同總價款、當事人未履行價款之間的比例;(3)、當事人違約的原因及過錯大小;(4)、違約金數(shù)額與違約方所獲得的合同利潤之間的比例;(5)、違約的時間長短。在無法確定非違約方當事人實際損失的情況下，可以根據(jù)《合同法解釋(二)》的規(guī)定，如果合同約定的違約金超過了合同價款的10%，則可以確定該違約金過高，并予以適當調(diào)整。

　　五、工程價款優(yōu)先受償權的保護

　　《合同法》第286條對工程價款優(yōu)先受償權作了原則規(guī)定，最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權的批復》對優(yōu)先受償權的效力、限制、范圍及期限作了較為具體的規(guī)定，為充分保護承包人的工程價款優(yōu)先受償權，還需要明確以下幾個問題：

　　第一，優(yōu)先受償權的行使范圍包括裝飾裝修工程，但不包括工程勘察和設計，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有人或者承包人與該建筑物的所有人之間沒有合同關系的除外。

　　第二，優(yōu)先受償權擔保的工程款范圍，如是已竣工工程，為竣工結算價，未竣工工程則為以施工預算價為基礎進行評估確定的工程價款，應當包括承包人的正常利潤和為承包工程進行施工的墊資款，但不包括違約造成的損失。

　　第三，行使優(yōu)先權的期限為六個月，此期限為除斥期間，優(yōu)先受償權的行使應以竣工之日或合同約定的竣工之日起算，而非竣工驗收合格之日。

　　第四、優(yōu)先受償權的行使，不以建設工程是否竣工為限。

　　第五、優(yōu)先受償權的行使不受合同效力的影響。建設工程施工合同無效，但工程質量合格的，承包人可以依據(jù)《司法解釋》第2條的規(guī)定主張工程款，故其當然享有工程價款優(yōu)先受償權。

　　第六、分包人或實際施工人有條件地享有優(yōu)先受償權�！端痉ń忉尅返�26條第2款規(guī)定了分包人和實際施工人可以在發(fā)包人欠付工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人請求支付工程款。由此可以推斷出，只要分包人和實際施工人完成了其與總包人或轉包人之間合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或轉包人不主張或怠于主張工程價款優(yōu)先受償權的情況下，應允許分包人或實際施工人就其承建的工程部分在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權。

　　第七、工程款債權轉讓后，受讓人也應享有優(yōu)先受償權。

　　第八，不應作為工程價款優(yōu)先受償權標的的建設工程包括：消費者已交付全部或大部分購房款的商品房;被作為執(zhí)行標的物并已執(zhí)行完畢的建設工程;《合同法》頒布實施前，已辦理抵押登記或已出售、預售的建設工程;學校、醫(yī)院等公益性建設工程;黨委、政府等機關單位的辦公樓，道路、橋梁等公共設施;所有權已被法院生效法律文書確定轉移的建設工程。

　　合同糾紛的訴訟時效是多久

　　1、工程質量缺陷不適用“出售質量不合格的商品未聲明的”一年的短期時效，而適用一般訴訟時效為二年。

　　2、施工過程中出現(xiàn)的地基基礎、主體結構以及竣工驗收各階段的施工質量缺陷爭議，其訴訟時效自階段質量驗收發(fā)現(xiàn)缺陷或階段質量驗收未通過時起算;如質量缺陷爭議已委托鑒定的，自鑒定單位出具鑒定意見后二年。

　　3、如合同約定發(fā)包人提出質量缺陷主張有除斥期間的，發(fā)包人在除斥期限屆滿未主張即喪失訴訟時效。

　　4、工程交付使用后，發(fā)包人主張承包人的工程保修責任，訴訟時效根據(jù)工程不同部位的最低保修年限而定：

　　(1)工程一般部位即一般土建、裝修和管道工程的保修責任，訴訟時效為合同約定的不少2年的保修年限后二年;

　　(2)工程重要部位即有防水要求的屋面、墻面、衛(wèi)生間的保修責任，訴訟時效為合同約定的不少5年的保修年限后二年;

　　(3)工程主要部位即地基基礎和主體結構的保修責任，訴訟時效根據(jù)工程設計的不同結構形式而定：

　　農(nóng)村的磚木結構的房屋為不少于設計年限30年后二年;

　　城市的磚和混凝土結構的房屋為不少于設計年限50年后二年;

　　城市的鋼筋混凝土結構的房屋為不少于設計年限70年后二年，上述案件法律據(jù)此受理完全正確;

　　城市的鋼結構房屋為不少于設計年限100年后二年。

　　5、對承包人在缺陷責任期內(nèi)應保修而未保修的責任，發(fā)包人的訴訟時效為缺陷責任期屆滿后二年。

　　程款糾紛案件有關確認時效和返還時效的特殊性

　　訴訟時效的中止,中斷的含義是什么

　　一、訴訟時效中止

　　概念：訴訟時效中止是指在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因法定事由而使權利人不能行使請求權的，訴訟時效期間的計算暫時停止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。依訴訟時效的中止，其已經(jīng)過的期間仍然有效，待阻礙時效進行的法定障礙消除后，時效期間繼續(xù)進行。

　　發(fā)生訴訟時效中止的法定事由：

　　(1)不可抗力。

　　(2)法定代理人未確定或喪失民事行為能力。

　　(3)其他。例如繼承開始后，繼承人或遺產(chǎn)管理人尚未確定時，其時效可中止等等。

　　訴訟時效中止的法律效果：

　　(1)法定事由發(fā)生前已經(jīng)過的時效期間仍為有效，法定事由經(jīng)過的期間為時效中止期間，不生時效期間的效力，法定事由消除后，時效期間繼續(xù)進行。

　　(2)法定事由發(fā)生在最后6個月內(nèi)，如法定事由消除后，剩下時效期間不足6個月，應否補足其為6個月，民法通則未予規(guī)定，通說認為應該補足6個月。

　　訴訟時效中止適用于最長訴訟時效期間以外的訴訟時效期間類型。

　　二、訴訟時效中斷

　　概念：訴訟時效中斷是指因有與權利人怠于行使權利相反的事實，使已經(jīng)過的時效期間失去效力，而須重新起算時效期間的制度。

　　發(fā)生訴訟時效中斷的事由：

　　(1)權利人之請求。關于請求的方式，法律無明文規(guī)定，口頭、書面均可。請求之相對人除義務人外，權利人若向主債務之保證人、債務人的代理人及財產(chǎn)代管人提出請求的，亦發(fā)生請求的效果。

　　(2)義務人的同意，同意的方式，對此法律未有限制，口頭或書面、明示或默示，均可，而且也不問義務人的同意是否有中斷時效的目的。同意之表示人原則上應為義務人本人，義務人的代理人于授權范圍內(nèi)而為同意的，亦發(fā)生同意的效果，但保證人等同意履行義務的意思，對主債務人不生同意之效果。同意之相對人，原則上亦為權利人或權利人之代理人，對第三人為同意，不生同意的效果。

　　(3)提起訴訟或仲裁。權利人若以有效的判決、裁定、調(diào)解協(xié)議等法律文書，向法院申請執(zhí)行程序的，亦發(fā)生與起訴同等的中斷時效的效果。但是，權利人于起訴后又撤訴的是否發(fā)生訴訟時效中斷，法律沒有明確規(guī)定，通說認為發(fā)生中斷時效的效果。

　　訴訟時效中斷的法律效果。訴訟時效中斷的事由發(fā)生后，已經(jīng)過的時效期間歸于無效，中斷事由存續(xù)期間，時效不進行，中斷事由終止時，重新計算時效期間。但如何確認中斷事由的終止，因事由的性質有別而有所不同：

　　(1)因請求或同意中斷時效的，書面通知應以到達相對人時為事由終止;口頭通知應以相對人了解時為事由終止。在時效期間重新起算后，權利人再次請求或義務人再次同意履行義務的，訴訟時效可再次中斷。

　　(2)因提起訴訟或仲裁中斷時效的，應于訴訟終結或法院作出裁判時為事由終止;權利人申請執(zhí)行程序的，應以執(zhí)行程序完畢之時為事由終止。

　　(3)因調(diào)解中斷時效的，調(diào)處失敗的，以失敗之時為事由終止;調(diào)處成功而達成合同的，以合同所定的履行期限屆滿之時為事由終止。

　　審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題

　　問題一：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權收繳。

　　答：我個人認為仲裁處理該類案件是同樣應當把《司法解釋》第四條規(guī)定作為法律依據(jù)的。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關規(guī)定，如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的。

　　這個問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權時碰到的問題有些相似。當時，在最高院頒布有關工程價款優(yōu)先受償權的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規(guī)定行使優(yōu)先受償權的拍賣工程應由法院處理，那么仲裁案件時能否判優(yōu)先受償權?當時有人就說仲裁不能裁，因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁決的,只是裁決完了要由法院去執(zhí)行，而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由人民法院執(zhí)行也是不相沖突的。

　　問題二：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標的合同價款進行調(diào)整，如果當時雙方都認為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示，而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標法為由，要求認定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款?

　　答：這本身就是黑白合同的認定問題�！端痉ń忉尅芬�(guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質性內(nèi)容另行約定，應以中標合同為準。當然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協(xié)議對實質性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結婚后可以離婚可以再結婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相提并論。在實踐中，有的黑合同并非當事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標或承包工程而不得已而為的。我認為《司法解釋》第21條規(guī)定的本意是限制當事人以真實意思為由規(guī)避法律和政府的相關規(guī)定，這是法律對當事人的不正確的“真實意思”的干予。因此，履約過程中如要簽訂與中標合同實質性內(nèi)容發(fā)生變更的補充協(xié)議的關鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續(xù)。

　　問題三：建設工程《示范合同》中關于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有提交變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定?

　　答：這涉及到變更的簽證確認及具體操作問題。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關鍵是看變更的簽證手續(xù)應該如何規(guī)范操作。如果對簽證具體價款變更已經(jīng)作了明確約定的，那就作為合同結算依據(jù)加進去就是了;如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那么就以圖紙為依據(jù)來確定變更價款，按照《司法解釋》第16條和第19條來操作，也即當事人對變更的價款不能協(xié)商一致，可以提交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應限制當事人，即便過了7天期限，仍可繼續(xù)提出變更價款請求，其適用的是時效依據(jù)，即不超過二年。

　　問題四：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人"在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件"的，如何處理?另：“不予答復”如何理解?

　　答：《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結算工程價款，鼓勵雙方對結算期限的法律后果作明確約定，以體現(xiàn)“過期視為認可”這樣一種原則,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算為手段達到拖延支付工程款的目的是有重要意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關于"不予答復" 的理解，我認為是發(fā)包人對承包人申報的結算價款的同意與否是否作了答復。而且，如果發(fā)包人不同意結算，要注意其限制條件是“沒有正當理由”。如果發(fā)包人有正當?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結算，則不能當然視為“不予答復”。

　　問題五：簽訂合同時無設計圖紙,是邊設計邊施工的合同，但合同又約定了"一口價"，那么結算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價?

　　答：這種既沒有設計圖紙，也沒有計價的設計依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設程序中的基本規(guī)則的。我認為，如果實際情況就是如此，則應適用按實結算的原則，即按《司法解釋》第16條的規(guī)定處理。只要干活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的"一口價"是沒有標的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應當全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價，叫做"約而不定，包而不實 "，因為包干的標的就是設計圖紙。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。

　　問題六：合同沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎?《司法解釋》第17條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用?標準是否有限制?

　　答：這里有很多個概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等等，這和《合同法》有關違約責任的規(guī)定是相符的。違約責任的承擔方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。當事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔方式。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金后，當需要依約定追究責任時一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關于標準的高低應從合同的具體情況出發(fā)由當事人自己約定，就標準而言不應該有限制，只要當事人自己有約定即可。

　　建設工程施工合同糾紛案件的常見問題整理

　　1、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第4條中，人民法院可依職權收繳當事人非法所得，若為仲裁案件，仲裁委員會有權收繳嗎？

　　答：有權。作出非法所得收繳裁決后，由法院執(zhí)行。

　　2、施工合同簽訂后，當事人雙方又簽訂補

　　充協(xié)議調(diào)整合同價款，過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標法為由，要求認定補充協(xié)議無效，此時，應如何確定合同價款？

　　答：應以中標合同為準。因為合同價款為實質性內(nèi)容，而《解釋》第二十一條明確表明，實質性內(nèi)容應以備案合同為準。這并不是說不能對實質性內(nèi)容進行變更，只是說如果對其進行變更之后，要重新備案。

　　3、若施工合同約定“承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”。若承包人在14天內(nèi)未提出變更價款報告，但是有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款報告中也括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，是否可視為承包方未違約？

　　答：關鍵看簽證內(nèi)容。若簽證對具體價款變更明確記載，則作為合同結算依據(jù)加入即可；若只是對具體事實確定而未確定變更價款的，則以圖紙為依據(jù)確定變更價款，按《解釋》16、19條操作，即當事人雙方對變更價款不能協(xié)商一致的，可提交鑒定單位確定。

　　4、當事人僅約定“發(fā)包人應在承包人提交竣工結算報告后一定期限內(nèi)予以答復”，未約定“發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件”，如何處理？

　　答：視為沒有約定。實踐中一般處理為：如果雙方對結算不能協(xié)商一致，可提交鑒定單位，以鑒定結論為判案依據(jù)。

　　5、簽合同時無圖約，邊設計邊施工的合同，又約定了“一口價”，發(fā)生結算爭議時，是依《解釋》22條不予工程造價鑒定，還是依16條參照定額重新審價？

　　答：以施工圖紙據(jù)實計價。無施工圖紙的，按承包人實際施工量計算對價。

　　6、合同沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎？《解釋》17條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。如果沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用？標準是否有限制？

　　答：可以約定，而且利息與滯納金可同時約定，且兩者標準也沒有限制。只是在對方提出約定標準過高要求降低時，是否降低、降低多少，則由法院或仲裁員自由心證決定。同理，違約金、賠償金、雙倍利息等，均可自由約定，且一般沒有標準限制。

　　7、當事人未對逾期竣工的違約責任作具體約定，如何處理？

　　答：無約定，依法定。依《合同法》違約責任規(guī)定；依《解釋》第8條解除合同，依《解釋》第10條進行解除善后事宜處理。有關違約賠償損失由守約方舉證，也可將利息作為損失計算，利息起算依《解釋》18條。

　　8、因實際施工人原因（如質量、工期、材料），轉包施工企業(yè)被判承擔連帶責任后，是否可以起訴實際施工人？

　　答：《解釋》25條僅規(guī)定因“質量”問題發(fā)生爭議的，才可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟，亦即可以在承擔連帶責任后起訴，向實際施工人追償。而工期和材料應分情況對待。工期和材料問題與質量問題有因果關系的，也可起訴追償；無因果關系的，不能追償。

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