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司法考試法理學(xué)高頻知識(shí)點(diǎn)
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法的特征
(一)法是調(diào)整人的行為的一種社會(huì)規(guī)范
規(guī)范的含義大體與標(biāo)準(zhǔn)、尺度、準(zhǔn)則、規(guī)矩和規(guī)則(在我國(guó)法律術(shù)語(yǔ)中，規(guī)則通常指較為具體明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，而規(guī)范的含義要稍微寬泛一些，包括規(guī)則和原則)等相似。社會(huì)規(guī)范是指人與人相處的準(zhǔn)則。社會(huì)是由人與人的關(guān)系構(gòu)成的，社會(huì)規(guī)范則是維系人們之間交往行為的基本準(zhǔn)則，進(jìn)而也是維系社會(huì)本身存在的制度和價(jià)值。所以，社會(huì)規(guī)范既具有社會(huì)性又具有個(gè)人性。法律就是社會(huì)規(guī)范之一。
作為社會(huì)規(guī)范，法律不同于技術(shù)規(guī)范和自然法則。自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動(dòng)無(wú)關(guān)，因此它不具有文化的意蘊(yùn)。而社會(huì)規(guī)范則是無(wú)數(shù)思維著的理性的個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果。從這個(gè)意義上說(shuō)，社會(huì)規(guī)范也是一種文化現(xiàn)象。至于技術(shù)規(guī)范，它的調(diào)整對(duì)象是人與自然的關(guān)系，是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準(zhǔn)則。而社會(huì)規(guī)范則是調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系的，違反社會(huì)規(guī)范會(huì)招致來(lái)自社會(huì)的懲罰，而不僅是自然的懲罰。
作為調(diào)整行為的社會(huì)規(guī)范，法律又不同于其他社會(huì)規(guī)范。法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。而習(xí)慣、道德、宗教、政策等社會(huì)規(guī)范則建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上，大體上通過(guò)社會(huì)輿論、傳統(tǒng)的力量、社團(tuán)內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用。因此，它們不僅是人的行為的準(zhǔn)則，而且也是人的意識(shí)、觀念的基礎(chǔ)。
(二)法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范
社會(huì)規(guī)范大體上可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是在長(zhǎng)期的社會(huì)演變過(guò)程中自發(fā)形成的，如道德、習(xí)俗、禮儀等。這類(lèi)規(guī)范內(nèi)容上也在不斷變化和豐富，但這一變化過(guò)程總體上是自然的、自發(fā)的。另一類(lèi)社會(huì)規(guī)范則主要是人為形成的，如宗教規(guī)范、政治規(guī)范(政策等)、職業(yè)規(guī)范(紀(jì)律等)。這類(lèi)規(guī)范內(nèi)容的產(chǎn)生往往是人為的、自覺(jué)的。法律有習(xí)慣法和成文法之分，前者是自發(fā)形成的，后者是人為的、自覺(jué)創(chuàng)制的。
無(wú)論如何，法律形成于公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，這是法律與其他人為形成的社會(huì)規(guī)范的主要區(qū)別之一。其他人為形成的社會(huì)規(guī)范或出于某一社會(huì)組織，或出于某一宗教團(tuán)體，或出于某一生產(chǎn)生活單位，都不具有普遍的公共性特征。而法律則出自于形式上的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)。這種公共權(quán)力機(jī)構(gòu)是建立在一定的“合法性”基礎(chǔ)上的政權(quán)。
法律的形成有兩種基本方式：一種是制定法律，即享有國(guó)家立法權(quán)的機(jī)關(guān)，按照一定的權(quán)限劃分，依照法定的程序?qū)⒄莆照䴔?quán)階級(jí)的意志轉(zhuǎn)化為法律。通過(guò)制定方式形成的法律就是成文法或制定法。它一般具有系統(tǒng)的條文化的邏輯結(jié)構(gòu)，形式上，類(lèi)似于自上而下的統(tǒng)治者的命令體系。另一種是通過(guò)國(guó)家認(rèn)可的方式形成法律，這種形成法律的方式是對(duì)社會(huì)中已有的社會(huì)規(guī)范(如習(xí)慣、道德、宗教教義、政策)賦予法的效力。國(guó)家“認(rèn)可”有兩種情況：一種是國(guó)家立法者在制定法律時(shí)將已有的不成文的零散的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律;另一種是立法者在法律中承認(rèn)已有的社會(huì)規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習(xí)慣”、“按政策辦”等規(guī)定。
(三)法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范
法的普遍性具有三層含義：一是普遍有效性，即在國(guó)家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。二是近代以來(lái)，法的普遍性也表現(xiàn)為普遍平等對(duì)待性，即要求平等地對(duì)待一切人，要求法律面前人人平等。三是普遍一致性，即近代以來(lái)的法律雖然與一定的國(guó)家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是，法律的內(nèi)容始終具有與人類(lèi)的普遍要求相一致的趨向。這里所講的“法的普遍性”主要是第一種。
(四)法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范
法是通過(guò)設(shè)定以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為模式的方式，指引人的行為，將人的行為納入統(tǒng)一的秩序之中，以調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，不僅是對(duì)公民而言的，而且也是針對(duì)一切社會(huì)組織、國(guó)家機(jī)構(gòu)的。法不僅規(guī)定義務(wù)，而且賦予權(quán)利。法的存在，意味著人們謀求自身利益的行為的正當(dāng)性，意味著現(xiàn)實(shí)的有生命的個(gè)人追求現(xiàn)實(shí)利益的正當(dāng)性�？梢�(jiàn)，這是法的一個(gè)重要特點(diǎn)和價(jià)值。這種調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方式，使法進(jìn)一步與其他社會(huì)規(guī)范相區(qū)別。
從這一點(diǎn)上也可以進(jìn)一步看出國(guó)家法律與自然法則的區(qū)別。法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，意味著一定條件具備時(shí)，人們可以從事或不從事某種行為，必須做或必須不做某件事。至于法律的要求對(duì)或不對(duì)，人們的選擇正確與否，就是另外的問(wèn)題了。而自然法則則不是人們的選擇問(wèn)題，一定的條件具備，必然出現(xiàn)一定的結(jié)果。
(五)法是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范
規(guī)范都具有保證自己實(shí)現(xiàn)的力量。不按照自然法則辦事，會(huì)招致自然界報(bào)復(fù)。不按照社會(huì)規(guī)范行事，也會(huì)受到相應(yīng)的懲罰。原始人嚴(yán)重違反氏族習(xí)慣，會(huì)被逐出氏族;社會(huì)成員違反公認(rèn)的道德準(zhǔn)則，會(huì)受到人們的譴責(zé);教會(huì)成員嚴(yán)重違反教規(guī)，要被趕出教門(mén);工人違反廠規(guī)，要受廠規(guī)處分;黨員破壞黨章，要受黨紀(jì)制裁�？梢�(jiàn)，沒(méi)有保證手段的社會(huì)規(guī)范是不存在的。
不同的社會(huì)規(guī)范，其強(qiáng)制措施的方式、范圍、程度、性質(zhì)是不同的。法律強(qiáng)制是一種國(guó)家強(qiáng)制，是以軍隊(duì)、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等國(guó)家暴力為后盾的強(qiáng)制。因此，法律就一般情況而言是一種最具有外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。同時(shí)，國(guó)家暴力還是一種“合法的”暴力。所謂“合法的”一般意味著是“有根據(jù)的”，而且，也意味著國(guó)家權(quán)力必須合法行使，包括符合實(shí)體法尤其是程序法兩個(gè)方面的要求。法律的制定和實(shí)施都必須遵守法律程序，法律職業(yè)者必須在程序范圍內(nèi)思考、處理和解決問(wèn)題。法的程序性是法區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征。
(六)法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性
法的可訴性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)(尤其是法院和仲裁機(jī)構(gòu))中通過(guò)爭(zhēng)議解決程序(特別是訴訟程序)加以運(yùn)用以維護(hù)自身權(quán)利的可能性。不同的社會(huì)規(guī)范，具有不同的實(shí)現(xiàn)方式。法律的實(shí)現(xiàn)方式不僅表現(xiàn)在以國(guó)家暴力為后盾，更表現(xiàn)在以一種制度化的爭(zhēng)議解決機(jī)制為權(quán)利人提供保障，通過(guò)權(quán)利人的行動(dòng)，啟動(dòng)法律與制度的運(yùn)行，進(jìn)而凸顯法律的功能。所以，判斷一種規(guī)范是否屬于法律，可以從可訴性的角度加以觀察。
法的作用
法的作用泛指法對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響。
理解法的作用必須首先注意：法的作用與法的本質(zhì)及目的是密切聯(lián)系、相互作用的。唯物史觀認(rèn)為：第一，法的作用體現(xiàn)在法與社會(huì)的交互影響中，在社會(huì)發(fā)展的過(guò)程中，法作為上層建筑的組成部分，其產(chǎn)生、存在與發(fā)展變化都是由社會(huì)的生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。法在由社會(huì)所決定的同時(shí)，也具有相對(duì)的獨(dú)立性。這種獨(dú)立性在一定意義上就體現(xiàn)在法能夠促進(jìn)或延緩社會(huì)的發(fā)展。第二，法的作用直接表現(xiàn)為國(guó)家權(quán)力的行使。無(wú)論是制定法還是習(xí)慣法、判例法，都是與國(guó)家權(quán)力相聯(lián)系的。法律之所以能夠調(diào)節(jié)人的行為，起到規(guī)范社會(huì)關(guān)系的作用，就在于它是以國(guó)家權(quán)力為后盾的，與官方權(quán)威相聯(lián)系的。這是法與其他社會(huì)規(guī)范相區(qū)別的重要標(biāo)志。同時(shí)，現(xiàn)代法律在社會(huì)生活中作用的擴(kuò)大，也是國(guó)家權(quán)力進(jìn)一步擴(kuò)大和加強(qiáng)的結(jié)果。所以，法律的作用與國(guó)家的地位和作用互為表里。第三，法的作用本質(zhì)上是社會(huì)自身力量的體現(xiàn)。法能否對(duì)社會(huì)發(fā)生作用，法對(duì)社會(huì)作用的程度，法對(duì)社會(huì)所發(fā)生作用的效果，不是法律自身能夠決定的。
法的作用可以分為規(guī)范作用與社會(huì)作用。這是根據(jù)法在社會(huì)生活中發(fā)揮作用的形式和內(nèi)容對(duì)法的作用的分類(lèi)。從法是一種社會(huì)規(guī)范來(lái)看，法具有規(guī)范作用，規(guī)范作用是法作用于社會(huì)的特殊形式;從法的本質(zhì)和目的來(lái)看，法又具有社會(huì)作用，社會(huì)作用是法規(guī)制和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的目的。這種對(duì)法的作用的劃分使法與其他社會(huì)現(xiàn)象相區(qū)別，突出了法律調(diào)整的特點(diǎn);同時(shí)，又明確了各個(gè)時(shí)期法律目的的差異。
法的規(guī)范作用可以分為指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)和強(qiáng)制五種。法的這五種規(guī)范作用是法律必備的，任何社會(huì)的法律都具有。但是，在不同的社會(huì)制度下，在不同的法律制度中，由于法律的性質(zhì)和價(jià)值的不同，法的規(guī)范作用的實(shí)現(xiàn)程度是會(huì)有所不同的。
指引作用是指法對(duì)本人的行為具有引導(dǎo)作用。在這里，行為的主體是每個(gè)人自己。對(duì)人的行為的指引有兩種形式：一種是個(gè)別性指引，即通過(guò)一個(gè)具體的指示形成對(duì)具體的人的具體情況的指引;另一種是規(guī)范性指引，是通過(guò)一般的規(guī)則對(duì)同類(lèi)的人或行為的指引。個(gè)別指引盡管是非常重要的，但就建立和維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序而言，規(guī)范性指引具有更大的意義。從立法技術(shù)上看，法律對(duì)人的行為的指引通常采用兩種方式：一種是確定的指引，即通過(guò)設(shè)置法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為，使社會(huì)成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。另一種是不確定的指引，又稱(chēng)選擇的指引，是指通過(guò)宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。
評(píng)價(jià)作用是指，法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)，具有判斷、衡量他人行為合法與否的評(píng)判作用。這里，行為的對(duì)象是他人。在現(xiàn)代社會(huì)，法律已經(jīng)成為評(píng)價(jià)人的行為的基本標(biāo)準(zhǔn)。教育作用是指通過(guò)法的實(shí)施使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。這種作用又具體表現(xiàn)為示警作用和示范作用。法的教育作用對(duì)于提高公民法律意識(shí)，促使公民自覺(jué)遵守法律具有重要作用。
預(yù)測(cè)作用是指憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會(huì)如何行為。法的預(yù)測(cè)作用的對(duì)象是人們相互之間的行為，包括公民之間、社會(huì)組織之間、國(guó)家、企事業(yè)單位之間以及它們相互之間的行為的預(yù)測(cè)。社會(huì)是由人們的交往行為構(gòu)成的，社會(huì)規(guī)范的存在就意味著行為預(yù)期的存在。而行為的預(yù)期是社會(huì)秩序的基礎(chǔ)，也是社會(huì)能夠存在下去的主要原因。
強(qiáng)制作用是指法可以通過(guò)制裁違法犯罪行為來(lái)強(qiáng)制人們遵守法律。這里，強(qiáng)制作用的對(duì)象是違法者的行為。制定法律的目的是讓人們遵守，是希望法律的規(guī)定能夠轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)。在此，法律必須具有一定的權(quán)威性。離開(kāi)了強(qiáng)制性，法律就失去了權(quán)威;而加強(qiáng)法律的強(qiáng)制性，則有助于提高法律的權(quán)威。
法的社會(huì)作用是從法的本質(zhì)和目的這一角度出發(fā)確定的法的作用，如果說(shuō)法的規(guī)范作用取決于法的特征，那么，法的社會(huì)作用就是由法的內(nèi)容、目的決定的。法的社會(huì)作用主要涉及了三個(gè)領(lǐng)域和兩個(gè)方向。三個(gè)領(lǐng)域即社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活、政治生活、思想文化生活領(lǐng)域;兩個(gè)方向即政治職能(通常說(shuō)的階級(jí)統(tǒng)治的職能)和社會(huì)職能(執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的職能)。
當(dāng)然，盡管法在社會(huì)生活中具有重要作用，但是，法律不是萬(wàn)能的，原因在于：(1)法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”或改變社會(huì);(2)法律是社會(huì)規(guī)范之一，必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)條件和環(huán)境的制約;(3)法律規(guī)制和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍和深度是有限的，有些社會(huì)關(guān)系(如人們的情感關(guān)系、友誼關(guān)系)不適宜由法律來(lái)調(diào)整，法律就不應(yīng)涉足其間;(4)法律自身?xiàng)l件的制約，如語(yǔ)言表達(dá)力的局限。在實(shí)踐活動(dòng)中，法律必須結(jié)合自身特點(diǎn)發(fā)揮作用。
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