違章建筑作為標的物的買賣合同案例分析

　　篇一：違章建筑作為標的物的買賣合同是有效的

　　王道（1979-），男，黑龍江哈爾濱人，哈爾濱商業(yè)大學法學院研究生，研究方向，民法債法研究。

　　摘 要：現(xiàn)實生活中存在著大量的違章建筑，對于違章建筑，大多數人認為，因違章建筑具有先天的違法性，不應該存在，即使存在，也難以逃脫被拆除的命運。不可否認的是，雖然國家和政府出臺一系列法律、法規(guī)遏制違章建筑，但是違章建筑并沒有在政府的高壓態(tài)勢下消亡，在現(xiàn)實中仍然大量存在。違章建筑在未被拆除之前，違章建筑的建造人享有不動產所有權，以違章建筑作為標的物的買賣合同是有效的。

　　關鍵詞：違章建筑；買賣合同；法律效力

　　一、違章建筑的概念

　　違章建筑①是在行政執(zhí)法和司法適用中普遍使用的概念，然而，從某種意義上說，它并非一個嚴謹的法律概念。在我國目前的立法中，也未對于違章建筑進行明確的界定，以至在實踐中相關的用語眾多，最為常用的有“違法建設”、“違法工程”、“違法建筑”、“違章建筑”。在這些用語中，“違法建筑”和“違章建筑”的使用最為頻繁，而且理論界以及實務界將“違章建筑”和“違法建筑”通用，但是從嚴格意義上講，違法建筑的范圍應廣于違章建筑，它包含了違反法律、法規(guī)以及規(guī)章的建筑物，而違章建筑物一般是指違反規(guī)章的建筑物。鑒于目前理論界以及實務界都將兩個概念通用的事實，本文將“違章建筑”的本義進行擴張，違章建筑等同于違法建筑，故筆者贊同劉宗勝、喬旭升兩位學者對于違章建筑的定義，即違章建筑是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物②。

　　二、違章建筑的權利歸屬

　　違章建筑的終極命運是被拆除，但在被拆除之前仍將在世界存在，那么，違章建筑在被拆除之前在私法上是否享有民事權利？目前，對于違章建筑的權利歸屬，存在四種觀點：

　�。ㄒ唬┎皇芊�律保護說

　　違章建筑不受法律保護這一觀點產生于我國違章建筑出現(xiàn)的初期。該學說以嚴厲禁止、打壓違章建筑為出發(fā)點，認為違法建筑的認定與處理應當由行政法調整，且違章建筑本身也應當由相應的行政主管部門處理，因此應當統(tǒng)一將違章建筑認定為不受法律保護，以便由行政主管部門對違法建筑進行拆除等手段進行處理。“從實體法上看，依法律關系產生理論，違法建筑一經建成，建造者即負有拆除違法建筑的法定義務??。從程序法看，違法建筑在被確認違法之前，建造者負有不擴大事態(tài)、保障糾紛有序解決的義務。該義務是國家管理的需要，是行政法要求的義務，并不意味著建造人維持現(xiàn)狀就是一種權利、受法律保護的利益�！雹鬯痉▽嵺`中曾有觀點認為：人民法院在審理侵權案件時發(fā)現(xiàn)本案涉嫌非法占地違法建筑的，應當裁定不予受理或駁回起訴④。

　　筆者認為，違法建筑作為客觀存在的，由人工、材料、機械等因素及勞動而產生的與人體分離的建筑物，具有一定的價值，屬于民法中的物。因此，即使其建造程序或建筑物本身違反法律的規(guī)定，在其存在階段，也應當受到民法、物權法等法律的保護。對違法建筑法律屬性的肯定不僅能夠明確其法律權屬，而且可以利用其法律地位而進行流轉，最大程度上發(fā)揮違法建筑的效用。隨著我國違法建筑拆遷涉及的糾紛日益增多，我國司法部門也逐漸認識到了違法建筑的法律屬性，并對其采取了一定的保護措施。因此，違法建筑不受法律保護這一學說已被摒棄。

　�。ǘ�） 動產所有權說

　　動產所有權說認為，由于違章建筑違反了法律法規(guī)，根據我國《物權法》規(guī)定，違章建筑不符合我國物權法關于不動產所有權須合法取得的要求。且由于該違章建筑具有違法性，無法完成不動產權屬登記，因此違章建筑上不能產生不動產所有權。但該學說認為，違章建筑的建造人對違章建筑中的建筑材料享有動產所有權。理由是：一方面，違章建筑投入建設

　　前，所使用的建筑材料是獨立于違章建筑本身存在的，并且屬于動產的范疇。當各種建筑材料組合成違章建筑時，建筑材料即從獨立存在的動產轉化為與違章建筑融為一體的不動產的一部分。由于違章建筑上不能產生不動產所有權，而當違章建筑被拆除后，其中部分建筑材料如門、窗等又從違法建筑中剝離出來，重新回到了獨立狀態(tài)且仍具有一定的價值。因此，從這個意義上說建造人對違章建筑中的建筑材料享有所有權。另一方面，在當前的經濟環(huán)境下，凡是具有價值的客觀存在的物都應當享有有所有權保護。既然在違章建筑上不能產生不動產物權，那么建造人對于構成該違章建筑的原材料若系合法取得，則對原材料可享有所有權，即對該違章建筑享有動產所有權⑤。

　　筆者認為，動產所有權說雖然表面上符合現(xiàn)行法律，但其實質內容與法律規(guī)定背道而馳。雖然動產所有權說認識到了違章建筑具有一定的價值，且建造人對違章建筑享有所有權有利于違法建筑的流轉與利用。但問題在于，建筑材料作為建筑物的一部分通過建筑行為合為一體，失去了其原有的獨立性。建筑材料一旦通過人的行為被建造成為建筑物，只要此種建筑物有覆蓋墻垣，足以蔽風雨，供出入而可達經濟上之使用，即成為與建筑材料相區(qū)別的物⑥。根據物權法理淪，只有獨立物才能成為物權的客體，物權客體不能是物的組成部分。因此動產所有權說違反了物權法理論關于物權客體的基本要求，是不成立的。

　　（三）占有說

　　占有說是介于動產所有權說與不動產所有權說之間的一種折中的觀點。占有說認為，建造人對違章建筑的占有應當作為一種事實狀態(tài)，建造人雖對違章建筑不享有所有權，但其占有狀態(tài)也應受到法律保護。除執(zhí)法機關依法對違法建筑進行處理外，建造人可以排除其他人對該違法建筑的占有。“占有是主體對于物基于占有的意思進行控制的事實，占有首先是對物的一種事實上的控制。??不管占有人對物的控制是否具有據為己有的意思，只要客觀上的控制狀態(tài)形成就可以構成占有�！雹叽颂幍恼加信c所有權中所有人享有的占有權利在本質上有不同之處。前者是建造人對違法建筑的一種事實狀態(tài)，屬于在事實上的控制和支配，并非在法律上對其擁有當然的所有權。因此物權法理論上將占有分為有權占有和無權占有，建造人對于違章建筑的占有則屬于有權占有。而后者則是所有權權能的一種，所有權人有權占有其物，但并非行使占有的權利。之所以稱占有說是動產所有權說與不動產所有權說之間的一種折中，原因在于，其一，占有說肯定了違章建筑建造人的占有狀態(tài)應當受到民法保護，非因執(zhí)法機關依法處置外，他人不得侵犯合法的占有狀態(tài)，與動產所有權說有相似之處。其二，占有說并未明確建造人對于違章建筑是否具有所有權，并未揭示違章建筑的物權性質，因此也有一定的局限性。

　�。ㄋ模┎粍赢a所有權說

　　不動產所有權說認為，建造人對違章建筑享有不動產所有權。其理論支持主要來源于三點：第一，違章建筑屬于不動產，即使其建造行為違反法律也改變不了違章建筑的不動產物理屬性；第二，違章建筑是建造人通過勞動生產的形式而取得的，因此應當原始取得違章建筑的物權；第三，在公權力與私權利發(fā)生沖突時，只有賦予建造人以所有權才能得以對抗違反程序的公權力對違章建筑的任意處置。雖然違章建筑由于違反法律而不能辦理所有權登記，但不影響建造人享有不動產所有權。還有學者從另一個角度論證違法建筑上存在不動產所有權，認為在違章建筑的權利歸屬問題上，建筑材料與建筑材料所構成的建筑物實際上沒有本質區(qū)別。我們可以將違章建筑看作是放錯了地方的建筑材料，在沒有被拆除或者遷移之前，建造者對建筑材料以及由其構成的空間擁有所有權（這兩者構成建筑物本身）⑧。

　　三、違章建筑的買賣合同效力

　　對于建造人而言，建造違章建筑的目的當然是將違章建造賣與他人，從而獲取利益，在司法實踐中的，違章建造的糾紛也多因此而產生。具有“先天違法性”的違章建筑是否能夠進入流通視野，為其訂立的買賣合同是否有效， 已成為理論界和實務界爭論不一的問題。

　　關于違法建筑買賣合同的效力問題，理論上主要有三種觀點：合同無效說、合同效力待定說和合同有效說。

　�。ㄒ唬┖贤瑹o效說。

　　該說認為由于違章建筑違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，具有先天的違法性。因此，訂立的以違章建筑為標的物的買賣合同也就因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而隨之無效。

　�。ǘ�）合同效力待定說。

　　該說認為應以違章建筑是否可以經過補辦手續(xù)轉變?yōu)楹戏ńㄖ�為標準確定合同的效力。即在合同訂立之后，違章建筑的買賣合同因違章建筑的不確定狀態(tài)而處于效力待定狀態(tài)，如果違章建筑人依法補辦了有關土地管理和城市規(guī)劃方面的手續(xù)，使違章建筑轉化為合法建筑，合同的效力得以補正而成為有效合同；相反如果通過不能補辦相關手續(xù)而改變違章建筑的違法狀態(tài)，合同就歸于無效。

　�。ㄈ�）合同有效說。

　　該說認為雖然違章建筑在公法上被否定，但當事人在私法上訂立的違章建筑買賣合同效力應不受影響，是有效的，理由在于買賣合同的債權效力取決于訂立該買賣合同是否符合生效要件，與出賣人的物權處分行為的效力無關。違法建筑的違法性不能阻卻買賣合同的有效成立。違章建筑由于先天的違法性導致無法進行初始登記，進而在對其處分時無法辦理產權過戶登記，這只是導致違章建筑的物權變動受到影響，卻不能影響買賣合同的效力。

　　筆者同意最后一種觀點，具體分析如下。

　　第一、違法建筑下的負擔行為效力不受處分行為效力的影響。房屋買賣合同的過程實質上存在兩個法律事實：一個是作為物權變動原因的買賣合同； 二是作為訂立合同目的或者說這一原因結果的所有權轉移。訂立房屋買賣合同的行為，在雙方當事人之間設立了債權債務關系，是物權變動的原因行為，此種行為是雙方當事人之間設定的負擔行為。而轉移所有權的行為，是物權變動的結果行為，也是當事人直接處分所有權的行為，故也被稱為處分行為。物權法第十五條：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。該條明確規(guī)定了物權設立、變更、轉移、消滅的負擔行為與處分行為的效力相區(qū)分的原則。根據物權區(qū)分原則，作為原因行為的負擔行為與作為結果行為的處分行為分別適用不同的法律，依據不同的法律規(guī)范來調整。因此，違章建筑買賣的債權效力與物權效力應當依不同的法律根據而發(fā)生法律效力。

　　違章建筑買賣的債權效力能否生效，取決于訂立該買賣合同的負擔行為的效力。違章建筑買賣合同不同于一般買賣合同的特殊之處就在于其標的物的違法性，由于違章建筑具有先天的違法性，無法進行物權的初始登記從而完成物權變動的效果，但標的物的違法性不能與法律行為的違法性混為一談，標的物本身的違法性也不能決定法律行為的違法后果。標的物違法是指標的物的產生不符合法定的程序或法定的方式或其他法律禁止性規(guī)定，而法律行為被宣布無效或被撤銷是由于該行為有損他人的利益或社會公共利益。因此，影響法律行為的效力取決于法律行為本身是否有損他人或社會公共利益，而不是標的物的違法性。具體到違章建筑買賣，買賣合同的標的物具有違法性，但這并不能否定買賣合同的效力。只有那些違反法律法規(guī)強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范，構成對他人或公共利益重大侵害的買賣合同，才可否定其效力。因此，違章建筑的違法性不能阻卻合同的有效性。

　　第二，違章建筑無法進行初始登記，進而在簽訂買賣合同后無法完成過戶登記，也不影響買賣合同的效力。物權法上登記的作用在于公示，并產生相應的公信力，不登記僅影響公示，不能產生公信的效果而已。在物權變動中，登記發(fā)生物權移轉的效力。違章建筑雖然無法進行登記，影響的僅僅是物權的變動，也就是說無法產生所有權移轉的效果，但是對于作

　　為基礎行為的合同效力而言，則不受影響。而且登記行為從性質上來說具有公法性質，是一種行政確認行為。作為購買者，買受人在與違章建筑出賣人簽訂買賣合同時要盡到買者高度的注意義務，即買受人要實地查看房屋以及查閱房屋登記簿來確定房屋的真實權屬狀態(tài)。在違章建筑被確定為違法后，行政機關作為職權機關可以采取相應的行政行為，但卻不能通過公權斷然地否定當事人間的意思表示的合意，認定買賣合同無效， 否則必將影響交易安全和市場秩序，不利于私有財產的保護。第三、將違章建筑買賣合同認定為有效合同更加符合現(xiàn)實需要。雖然違章建筑具有先天的違法性，但不可否認的是，違章建筑具有與合法建筑相同的使用價值，違章建筑的買賣在一定的時空環(huán)境可以做到物盡其用，發(fā)揮物的最大效用，滿足特定群體的實際需要，也促進了商品的流通，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。一刀切的將違章建筑買賣合同認定為無效，不可避免的將要打破通過違章建筑買賣合同建立起來的有序秩序，擾亂了雙方當事人的心理預期，這是雙方當事人均不希望的。因此出于確保交易安全和物盡其用的考慮，將違章建筑買賣合同認定為有效更為妥當。

　　綜上所述，違章建筑買賣合同的法律效力是：只要訂立買賣合同的行為符合法律行為的有效要件，則發(fā)生債權性效力。建筑人作為出賣人依合同約定負有交付違章建筑的義務，買受人則可依買賣合同而占有違章建筑，并可以為使用和收益；違章建筑買賣由于違章建筑無法進行初始登記，因此不發(fā)生物權變動的效力。即出賣人雖轉移建筑物的占有，但因無法進行登記，不能發(fā)生所有權轉移的法律效果。雖然違章建筑物沒有發(fā)生物權變動，但出賣人亦不得以此為由要求買受人返還建筑物，買受人對于建筑物的占有受法律保護。（作者單位：哈爾濱商業(yè)大學法學院）

　　參考文獻

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　　[2] 黃剛. 違法建筑上存在權利嗎[J] . 法律適用. 2005

　　[3] 湯樹華主編. 房地產案件司法實務[M].北京： 新時代出版社. 1993

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　　[5] 謝在全. 民法物權論（上冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社. 1999

　　[6] 陳昨丞. 違法建筑若干法律問題分析. 載金華新聞網

　　[7] 楊才然、范杰商. 占有人對違法建筑有無權利. htrp：//www. Eslawyer. eom.en/html/23/0808989.htm. 2008-12-08

　　注解：

　　① “違章建筑”一詞最早出現(xiàn)于1980年國務院《批準中央氣象局關于保護氣象臺站觀測環(huán)境的通知》上，后來《城市規(guī)劃條例》、《城市房屋拆遷管理條例》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等都使用了這一術語。

　　② 劉宗勝、喬旭升. 論違章建筑侵害賠償.學術交流.2006，（ 3）

　�、� 黃剛. 違法建筑上存在權利嗎[J] . 法律適用. 2005，（5）：56

　�、� 湯樹華主編.房地產案件司法實務[M].北京： 新時代出版社.1993，450

　�、� 韓蘇冬. 論違法建筑[J]. 廣西政法管理十部學院學報.2008，（4）：89-90

　　⑥ 謝在全. 民法物權論（上冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社. 1999，22

　�、� 陳昨丞. 違法建筑若干法律問題分析. 載金華新聞網

　　⑧ 楊才然、范杰商. 占有人對違法建筑有無權利. htrp：//www. Eslawyer. eom.en/html/23/0808989.htm. 2008-12-08

　　篇二：由一則案例看違章建筑買賣合同效力問題

　　由一則案例看違章建筑買賣合同效力問題

　　作者：武隆法院 代霞 發(fā)布時間：2011-12-20 09:43:44 打印 字號： 大 | 中 | 小

　　一、基本案情

　　丁某與張某于2010年4月17日簽訂《購房訂金及協(xié)議》，約定：1、張某愿出售商鋪和自行擴建的住房，價款46萬元，賣方保證能正常過戶（注：協(xié)議對過戶費用沒有明確約定）；2、4月底（交付房屋之前）丁某交定金30萬元，若某方違約則賠償定金；3、其他房款（16萬元）于2010年8月底交付。協(xié)議簽訂當晚，丁某向張某交款1萬元，并向張某出具29萬元欠條一張。同月18日丁某又交款2萬元，丁某的兩次付款，張某之妻楊某先后給丁某出具了收條。之后，丁某發(fā)現(xiàn)該房屋產權手續(xù)存在問題，于是找居委會同志和其他人員與張某協(xié)商；而張某認為丁某方法失當，讓其丟失面子，引起張某不滿，雙方就房屋買賣產生糾紛。另，所涉房屋本是張某于2007年向冉某購買取得（包括門面后的瓦房）；張某、楊某門面的房產證從2009年開始辦理，2010年6月4日辦理完畢。2008年張某、楊某將原有的瓦房拆除后新擴建磚混結構房屋250平方米，至今未辦理拆房建房的審批手續(xù)，亦未辦理房屋產權證。張某、楊某在庭審中明確表示房屋不再賣給丁某。

　　二、爭議焦點

　　原、被告之間簽訂的房屋買賣合同效力問題。

　　對該爭議存在以下分歧：

　　觀點一，根據《中華人民共和國物權法》第九條之規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓、消滅經依法登記、發(fā)生法律效力，未登記不發(fā)生效力；《中華人民共和國合同法》第四十四條第二款之規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準手續(xù)的，依照其規(guī)定；第四十五條規(guī)定，當事人對合同效力可以約定附條件。附生效條件的合同自條件成就時生效。張某與丁某簽訂合同約定張某能保證過戶，是合同生效的條件。張某愿意出售給丁某的商鋪和自行擴建的住房，商鋪（門面）房屋產權證是在2010年6月4日才辦理登記的。自行擴建的住房，在2008年建房至今沒有申報審批手續(xù)，雖然系拆房建房，但違反了法規(guī)的強制性規(guī)定，未經審批屬違章建筑，張某、楊某對自行擴建的250平方米住房只是占有，不享有所有權。買賣違章建筑的合同是效力待定合同，只要在合同訂立之后，建造人依法補辦有關手續(xù)，違章建筑也就從違法轉為合法，而張某、楊某未采取補正措施。其表示有能力辦手續(xù)，應當先將擴建房屋產權登記于自己名下，才能將產權過戶給丁某。庭審中，張某、楊某明確表示房屋不再出售給丁某，雙方簽訂的房屋買賣合同無法轉為有效合同。因此，此房屋合同應屬無效合同。

　　觀點二，張某與丁某簽訂的《購房定金及協(xié)議》，因約定了買賣房屋標的物、轉讓價格、交錢方式和期限，應當認定為關于轉讓商鋪和自行擴建住房不動產所有權的房屋買賣合同。雖然張某、楊某自行擴建住房屬違法建筑無法初始登記取得合法產權證書，但買賣合同標的物的先天違法性，不等同雙方房屋買賣法律行為

　　的違法性，以違章建筑為標的物的買賣行為效力并不必然違法，且目前我國法律也無將違章建筑買賣行為定為無效行為的規(guī)定。因此雙方簽訂此協(xié)議是雙方真實意思表示，不違反法律禁止性規(guī)定，不損害他人利益，故合法有效。

　　三、評析

　　前述兩種觀點分別是從建造人“占有權”、“不動產所有權”角度分析違章建筑買賣合同的效力，實踐中亦有以買賣雙方違反有關違章建筑不得轉讓、買賣的規(guī)定而判決無效的情形。但相較之下，筆者贊同觀點二，理由如下：1、民法一般原理，違法行為不得取得權利，但從根本而言違章建筑的建造行為為違反公法規(guī)范，基于私法獨立性思考，違反公法規(guī)范并不應一概認定為私法違法。未取得初始登記的違章建筑，可基于基礎事實行為發(fā)生物權變動的規(guī)則而取得所有權，如怠于呈報審批而建造的違章建筑物，后通過補充申報審批而取得登記。2、根據《物權法》第十五條規(guī)定：“當事人之間有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力�！彪m然建造人對其建造的建筑物無法辦理登記，但無法登記只是導致所有權不能移轉，并不影響買賣合同的效力。3、在違章建筑買賣中，出賣人負有交付標的物和轉移所有權的義務，違章建筑建造人無法轉移其標的物所有權，但仍可交付其標的物，此時，因出賣人無法轉移所有權，買受人還可主張違約責任。基于以上三點，故認定違章建筑買賣合同為有效合同較為恰當。

　　篇三：違法建筑的權利歸屬及買賣合同的效力

　　違法建筑的權利歸屬及買賣合同的效力

　　關鍵詞: 違法建筑 債權行為 物權行為 有效

　　內容提要: 現(xiàn)實生活中大量存在違法建筑。違法建筑在沒有被拆除之前，屬于不動產。該違法建筑因建造的事實行為完成，而取得不動產所有權。該不動產所有權因不能進行登記，所以違法建筑的處分權受限。以違法建筑作為標的簽訂的買賣合同，由屬于債權行為的買賣合同和引發(fā)物權變動的物權合同組成。屬于債權行為的買賣合同效力為有效。引發(fā)物權變動行為的物權合同效力為待定。

　　一般人認為，違法建筑不應該存在，就算建好，也應該拆掉。國家和各地方政府也試圖通過出臺一系列法律、法規(guī)遏止違法建筑的出現(xiàn)，但是違法建筑并沒有因我們國家的有關機關采取的高壓態(tài)勢而消亡，現(xiàn)實中仍然大量存在。那么，在違法建筑沒有被拆除之前，是否存在合法的民事權利呢? 是否有所有權呢? 以違法建筑作為標的所簽訂的買賣合同的效力為何? 筆者力圖通過本文的論述，嘗試解決上述問題。

　　一、違法建筑的概念

　　在我國相關的法律法規(guī)中，并沒有規(guī)定何謂違法建筑，我們只能從理論的角度，給它做一解讀。

　　所謂違法建筑，指的是違反廣義法律的建筑。從文義解釋的角度來理解的話，廣義法律包括全國人民代表大會和常務委員會制定的法律，還包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等，所以違法建筑應該包括違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)的建筑，范圍顯然很廣。 然而，我們又經常看到違章建筑的稱謂，甚至很多人將二者相等同。同樣按照文義解釋的話，違章建筑指的是違反部門規(guī)章的建筑，部門規(guī)章僅屬于法律的一種形式，因此，違法建筑的外延中應該包括違章建筑。我們國家并沒有在法律上特別指明應該稱其為違法建筑還是違章建筑，不同的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章叫法不同。筆者認為用違法建筑的稱謂更加準確。自從 2008 年 1 月 1 日，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》開始實施后，城鄉(xiāng)建設的一體規(guī)劃格局形成，在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內進行的任何建設行為都應該符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，進行規(guī)劃審批，沒有進行規(guī)劃審批的建設行為，均屬于違法建設。因此可以說，進行規(guī)劃審批，符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的要求，是進行合法建設行為的前提，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》也就成了合法建設行為的重要依據，從這個角度說，叫違法建筑更加準確。另外，從文義解釋的角度來看，違法建筑已經包括違章建筑。因此，本文不再區(qū)分違法建筑和違章建筑，統(tǒng)稱為違法建筑。

　　二、違法建筑的分類

　　( 一) 未取得建設用地使用權的違法建筑和取得建設用地使用權但是超出了建設用地使用權范圍的違法建筑

　　在《物權法》頒布之前，建設用地使用權被稱為國有土地使用權，《物權法》頒布后，改稱為建設用地使用權。這樣的稱謂更能表明該土地的利用性質為建設用地。但是《物權法》所規(guī)定的建設用地使用權，將其客體范圍限制為國有土地，因此，給人的理解為建設用地使用權僅能存在于國有土地之上，好像在集體土地上不會建設建筑物。根據《土地管理法》規(guī)定，為了興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)( 鎮(zhèn)) 村公共設施和公益事業(yè)建設，經依法批準使用農民集體所有的土地的，也是允許的。所以在集體土地上，也可以建設建筑物，也可以設立建設用地使用權。《物權法》將建設用地使用權的客體限制為國有土地顯然與現(xiàn)有的法律和現(xiàn)實矛盾。

　　未取得建設用地使用權的違法建筑比較好理解，即沒有獲得建設用地使用權就進行了建設行為，所產生的違法建筑。那么何謂取得建設用地使用權但是超出了建設用地使用權范圍的違法建筑? 在取得建設用地使用權后，需要獲得城鄉(xiāng)規(guī)劃審批，并在取得建設施工許可證后，才可以進行建設行為，該建設行為才是合法的。但是現(xiàn)實往往是，有些人在取得建設用地使用權后，在進行建設過程中，超過已經審批的使用權面積，超范圍進行建設，在超出已經取得建設用地使用權范圍之外進行的建設行為就是違法的，所形成的建筑物即為違法建筑。這類違法建筑非常重要的特點是建造在超出建設用地使用權范圍之外的建筑，才屬于違法建筑，建造在建設用地使用權范圍之內的建筑，屬于合法建筑。在確立這類違法建筑過程中，必須搞清楚建設用地使用權的范圍。

　　( 二) 違反公法的違法建筑和違反私法的違法建筑

　　自羅馬法以來，就把法律劃分為公法和私法。但是公法和私法劃分的標準一直是仁者見仁智者見智的問題，學說觀點很多，本文只列舉較有影響的三種學說。

　　1． 利益說。以維護公共利益還是私人利益作為區(qū)分的標準，維護公共利益的法律就是公法，維護私人利益的法律就是私法。自 19 世紀以來，伴隨著“公法私法化”和“私法公法化”，公法和私法出現(xiàn)融合的趨勢，使該標準受到了挑戰(zhàn)。

　　2． 隸屬說。該說認為調整隸屬關系的法律就是公法，調整平等關系的法律就是私法。但是在民事法律關系中也存在隸屬的關系，像親權關系中。

　　3． 主體說。凡規(guī)范國家和公共團體之間以及國家、公共團體和私人之間關系的法律就是公法，凡規(guī)范私人和私人之間的法律就是私法。但是國家往往也參與民事交易，進行民事活動，而此時調整的法律卻為民法。

　　本文比較贊同以利益說作為劃分公法和私法的標準。雖然“公法私法化”和“私法公法化”的出現(xiàn)，使得公法和私法的界限開始出現(xiàn)模糊，但是以維護不同的利益作為區(qū)分公法和私法的標準仍然適用，“公法私法化”的現(xiàn)象仍然沒有改變公法維護公共利益的本質，“私法公法化”的現(xiàn)

　　象也沒有改變私法維護私人利益的本質。所以，以維護不同利益作為劃分公法和私法的標準依然站得住腳。

　　違反公法的違法建筑，往往會損害公共利益，所以會受到行政處罰，行政處罰方式一般為罰款、限期拆除等。而違反私法的違法建筑，損害的往往是私人利益，所以會受到民事處罰，處罰方式一般為停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失等。

　　( 三) 程序違法的違法建筑和實體違法的違法建筑

　　所謂程序違法的違法建筑，即在建設過程中沒有根據我國相應的法律法規(guī)規(guī)定，進行相應的許可就進行了建設，在違法建筑建成后可以通過申請獲得審批，而使違法建筑轉成合法。所謂實體違法的違法建筑，即該建筑的違法不符合我國的相關規(guī)劃法的規(guī)定，也不可能獲得相應的建設用地使用權，不能通過事后程序的補救使其轉成合法建筑，也就是說實體違法的違法建筑，沒有轉成合法的可能，最終的命運只能是被拆掉。 違法建筑的上述分類，在現(xiàn)實生活中經常會出現(xiàn)交叉情況，從本文論述的重點來看，筆者將從實體違法的角度來論述違法建筑的相關問題，不包括程序違法的建筑。原因在于，程序違法的違法建筑，最終是可以通過程序彌補轉成合法，而實體違法的違法建筑的命運不會發(fā)生扭轉。實體違法的違法建筑才是真正意義上的違法建筑，探討其相關問題才有價值。

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